Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional Inclusiva
Disponível em: http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_05.htm
Comentário:
Prezados,
Quando a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência faz 6 anos de aniversário, trazemos alguns artigos que elucidam novos olhares e melhores entendimentos a respeito deste importante documento de direitos humanos.
Nos extratos a seguir (e no link Leia Mais da http://direitoparatodos.associadosdainclusao.com.br) o leitor poderá verificar que falta de acessibilidade constitui crime; que a não provisão da adequação razoável é crime por motivo de deficiência e que os empregadores públicos, privados e concessionários devem prover a acessibilidade sob pena de estarem cometendo crime de discriminação, conforme define a Convenção (Decreto 6949/09), a qual é Norma Constitucional no Brasil.
Cordialmente,
Francisco Lima
Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL
Letícia de Campos Velho Martel é professora da Graduação e da Pós-Graduação stricto sensu da PUC-Rio. Pesquisadora do Núcleo de Estudos Constitucionais da PUC-Rio (NEC). Doutora em Direito Público pela UERJ. Mestra em Instituições Jurídico-Políticas pela UFSC.
Email: martel@puc-rio.br
...Um mundo adaptável, ajustável, hábil a acomodar e a receber o diverso, o outro invisibilizado por décadas a fio. Sua reflexão é de um mundo construído por seres humanos para todos os seres humanos, universalmente desenhado, sem exigir integração nem assimilação. Um mundo projetado para não deixar à margem aquele que não está exatamente nos contornos do molde, padrão ou arquétipo do humano que a modernidade ocidental espera e vangloria. Um mundo que vai além da acessibilidade e da mobilidade. Pensa num mundo que reconhece, respeita e abre os mais diversos canais de participação e de inclusão, pautado em uma concepção profunda de igualdade e lastreado na dignidade plural.
O que motivou a redação deste artigo foi a necessidade de explorar o conceito de adaptação razoável, presente na Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU (CDPD/ONU).2 Junto à locução ônus indevido, a adaptação razoável confere novo significado jurídico à discriminação da pessoa com deficiência. Tudo em sede constitucional, pois, como se sabe, a adesão brasileira à CDPD/ONU contou com um elemento de ineditismo: foi o primeiro tratado internacional de Direitos Humanos (TIDH) aprovado na forma do art.5°, §3° da CRFB/88 (BRASIL, 1988), o que torna seus enunciados normativos parte da Constituição formal.
O objetivo é, pois, compreender e discutir os conceitos de adaptação razoável e de ônus indevido, oferecendo premissas para uma interpretação constitucionalmente adequada e útil da inovação normativa. Para tanto, apresentar-se-á um panorama dos conceitos e suas complexidades, com enfoque para os sistemas jurídicos que lhe deram origem (seções 2 e 3). A seguir, propor-se-á uma linha de interpretação e construção dos conceitos no direito brasileiro no quadro dos direitos das pessoas com deficiência (seção 4).
2 Pequenas anotações acerca da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU
Aprovada em dezembro de 2006, a CDPD/ONU foi assinada pelo Brasil em março de 2007, em Nova Iorque. Em 2008, passou a integrar a Constituição brasileira, como equivalente às emendas constitucionais, segundo dispõe o art.5º, §3º, CRFB/88 (Decreto Legislativo n. 186, BRASIL, 2008). Primeira Convenção internacional aprovada no milênio, a CDPD/ONU preocupa-se com uma parcela da população que foi e é objeto de discriminação e opressão, as pessoas com deficiência. Seus lastros são a inclusão, a participação paritária, o gozo de direitos e a dignidade das pessoas com deficiência, detendo atenção também na justaposição de fatores de exclusão e de discriminação, tais quais as combinações entre gênero, envelhecimento, infância, pobreza e deficiência.
A CDPD/ONU é digna de nota em muitos aspectos. Ela unifica em um documento internacional um feixe de direitos humanos reconhecidos a um grupo credor de direitos (FIGUEIREDO, 2010), as pessoas com deficiência, reafirmando a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência dos direitos humanos. Nesse rumo, a CDPD/ONU estabelece uma gama de conceitos jurídicos, certos deles bastantes inovadores em alguns ordenamentos internos, como as noções de (a) deficiência; (b) discriminação; (c) acomodação razoável.
No que diz à deficiência, CDPD/ONU não perfilhou um aporte unicamente biomédico (i.e. aquele que sustenta que há uma relação de causalidade e dependência entre os impedimentos corporais e as desvantagens sociais vivenciadas pelas pessoas com deficiência no qual um corpo com deficiência deve ser objeto de intervenção dos saberes médicos (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009, p. 66-68), conjugando-o a um aporte mais abrangente e até combativo daquele exclusivamente biomédico, o modelo social da deficiência. No ensejo do modelo social, a deficiência passou a ser compreendida como a experiência de desigualdade compartilhada por pessoas com diferentes tipos de impedimentos corporais ou psíquicos, cuja causalidade não está nos corpos, mas nas barreiras, obstáculos e opressões sociais. Portanto, a deficiência se desloca da alçada tão-somente biomédica, fundada em mensuração, evidências, tratamento e cura, para uma compreensão moral e cultural de que inúmeros obstáculos estão no exterior dos corpos, no ambiente material e moral que os circunda (DINIZ; BARBOSA; SANTOS,2009, p. 70). Todavia, o modelo social incorporado pela CDPD/ONU não relega elementos do modelo biomédico, principalmente quanto a direitos fundamentais de acesso, promoção e proteção da saúde.
A respeito da discriminação, a CDPD/ONU altera o pensar convencional, por duas ordens de motivos. Um, a CDPD/ONU amplia o conceito, definindo-o também em função da não oferta de adaptação razoável. Portanto, paralelamente às formas tradicionais de tratamento desigual e discriminatório, a recusa em adaptar razoavelmente aquém do ônus indevido enseja discriminação de pessoas com deficiência. Daí a singularidade do conceito de acomodação razoável, pois, ao modificar o conteúdo da discriminação, demonstra o reconhecimento das barreiras ambientais como uma causa evitável das desigualdades experienciadas pelas pessoas com deficiência (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009, p. 70; EMENS, 2008, p. 877). Dois, a CDPD/ONU amplia expressamente o significado de discriminação, compreendendo formas diretas e indiretas, como a discriminação por impacto adverso.
Se havia alguma dúvida sobre a discriminação por impacto adverso figurar no constitucionalismo brasileiro, ela se dissipou. A doutrina da discriminação por impacto adverso ou desproporcional foi desenvolvida pela Suprema Corte dos EUA no caso Griggs v. Duke Power Co. (apud SARMENTO, 2006, p. 125; MARTEL, 2007), decidido em 1971. Este modelo de discriminação difere daquela direta, na qual o enunciado normativo ou prática administrativa são intencionalmente e em si discriminatórios. A discriminação por impacto adverso ocorre quando medidas públicas ou privadas que não são discriminatórias em sua origem nem estão imbuídas de intuito discriminatório, acabam por ensejar manifesto prejuízo, normalmente em sua aplicação, a alguns grupos minoritários, cujas características físicas, psíquicas ou modos de vida escapam ao da generalidade das pessoas a quem as políticas se destinam. Apoiadas na doutrina, as Cortes invalidam ou excepcionam leis, atos da administração ou até acordos coletivos e normas empresariais, criando uma barreira ao prejuízo oblíquo ensejado para as minorias (SARMENTO, 2006, p. 125; MARTEL, 2007).
4 Adaptação razoável: propostas hermenêuticas à luz de uma gramática constitucional inclusiva
A CDPD/ONU é parte formal da Constituição brasileira. A primeira conclusão que daí se extrai é que todos os enunciados normativos prévios e futuros sobre a deficiência carecem de redação e interpretação conforme o texto magno. Para interpretá-lo, parte-se de uma hermenêutica constitucional inclusiva. Isso significa compreender a Constituição como um marco de ruptura com ambientes sócio-políticos e econômicos repressores, opressores, segregadores e assimilacionistas. Trata-se de um quadro normativo desenhado para quebrar estruturas de poder direto e fático, tanto quanto engrenagens de poder simbólico, no sentido que Bourdieu empresta ao termo (BOURDIEU, 2010, p. 8). Um documento constitucional modelado pela dignidade, liberdade, igualdade, solidariedade, justiça, participação e pluralidade. Portanto, as diretrizes interpretativas sugeridas têm como base a inclusão e a participação igualitária e digna de todos os seres humanos nos mais diversos espaços.
Frisa-se que a CDPD/ONU foi aprovada como um mecanismo de proteção, promoção e tutela dos direitos das pessoas com deficiência, em uma concepção não apenas biomédica, mas também social da deficiência. É um documento com propósitos inclusivos e emancipatórios, destinado a minimizar barreiras que contribuem ou até formam a assimetria entre humanos. No ponto, concorda-se com Sunstein. A fundação documento reside no princípio anticasta. Como efeito colateral da proteção dos direitos das pessoas com deficiência pode-se, inclusive, economizar divisas de algumas rubricas dos cofres públicos, mas duvida-se que a rede de proteção e de promoção para as pessoas com deficiência advindas da CDPD/ONU seja destinada prioritariamente à diminuição dos gastos públicos.
A adaptação razoável, como exibe a casuística estrangeira e internacional, acontece normalmente para excepcionar um ato normativo geral, ou regras gerais de entes particulares, acomodando-os às necessidades de uma pessoa, na singularidade dos obstáculos que um corpo ou uma mente enfrentam. Portanto, é um espaço no qual o órgão judicante poderá ser chamado a atuar sem problemas marcantes, seja pela ausência de previsões na seara legislativa ou na administrativa, seja exatamente para excepcionar os enunciados gerais oriundos destas funções estatais.
Em primeiro lugar, mencionam-se os titulares do direito à adaptação razoável. Afirma-se, à partida, que existe um direito fundamental à adaptação razoável. Isso se infere não apenas dos termos da CDPD/ONU, mas também da concepção de discriminação. Ora, se não houver ônus indevido, a ausência de adaptação razoável se ela existirconfigura discriminação. Há o direito de não ser discriminado, correlato ao dever de não discriminação. Via de consequência, direito fundamental à acomodação razoável, se existente, até o limite do ônus indevido.
Conforme a CDPD/ONU, os titulares são as pessoas com deficiência, à luz de um modelo social aglutinado a componentes do biomédico. Logo, todas as pessoas com deficiência fazem jus à adaptação razoável, desde que possuam as competências, qualificações, títulos, etc., necessários ao cargo, função ou atividade para a qual pleiteiam a adaptação.6 Por exemplo, uma pessoa cega não poderá até o momento exigir adaptação razoável para a função de motorista de ônibus, eis que não detém, justificadamente, habilidades e certificações exigidas. Mas poderia fazê-lo para assumir o cargo de procurador do estado, caso aprovado em concurso e com as devidas qualificações universitárias. No tema, há um cuidado importante. A deficiência por vezes oblitera integralmente o exercício de algumas atividades, inexistindo uma acomodação razoável apta a ofertar alternativas. Porém, há um sem número de hipóteses nas quais é o hábito arraigado e já irrefletido que leva a imaginar que uma pessoa com determinada deficiência não poderá exercer certas atividades. Não se pode esquecer que um dos propósitos da adaptação razoável é justamente a abertura para a revisão de práticas, hábitos, métodos com quais se molda o ambiente.
De relevo é a atenção às possibilidades de subinclusão e de sobreinclusão (no tema, STRUCHINER, 2005, p. 147 e ss.). Nos julgados comentados nas seções anteriores, anotou-se que há debate sobre a fronteira entre a doença e a deficiência, bem como as discussões sobre a possibilidade de cuidadores primários fazerem jus à adaptação razoável. Considera-se que o assunto carece de exploração em um sistema caso a caso, evitando tanto a subinclusão, quanto eventual superinclusão (e.g., por igualar necessidades muito temporárias advindas de uma doença à deficiência), de modo a distorcer o instituto, tornando-o irrealizável. Entrementes, adianta-se que hipóteses de inclusão de indivíduos não concebidos como pessoas com deficiência sob o modelo biomédico, mas assim reputados pelo novo conceito da CDPD/ONU, será usual inicialmente, pois muitos enunciados normativos infraconstitucionais apresentam-se como regras subinclusivas à luz da CDPD/ONU.
A respeito dos componentes da locução adaptação razoável, entende-se que adaptação se refere a todas as modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações a serem efetuados no ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego das mais diversos mecanismos, desde técnicas, tecnologias, revisão de procedimentos, até exceções no horário e local de trabalho, realização de tarefas, atividades acadêmicas, etc.
O problema está no significado de razoável. Humberto Ávila investigou a jurisprudência do STF e encontrou três acepções: (a) razoabilidade como equidade: diretriz que exige que os enunciados gerais e abstratos sejam apreciados à luz das singularidades do caso concreto, impondo harmonização do enunciado com as particularidades. Indicaria a justiça particular. (b) razoabilidade como congruência: é necessário um afinamento entre os enunciados normativos e suas condições externas de aplicação, exigindo-se uma causa real que justifique a adoção do enunciado; (c) razoabilidade como equivalência: atua vinculando duas grandezas, a medida e o critério que a dimensiona (e.g., a pena e o ato cometido) (ÁVILA, 2009, p. 156 e ss.). Usa-se também a razoabilidade como aquilo que é ordinário, corriqueiro.
Na revisão de casos estrangeiros, viu-se que nos EUA a palavra razoável é um limitador de adaptação, em sentido do que é comum exigir-se de alguém. Já no Canadá a concepção foi diversa, e razoável assumiu conotação ampla, como todos os esforços possíveis para adaptar, até o limite do ônus indevido. No contexto europeu, foram três significados, distinguindo-se o que entende o termo como o que é eficaz e para o indivíduo ou grupo em questão. Qual concepção é a mais adequada no constitucionalismo brasileiro? De início, crê-se que não é a leitura como o que é ordinário, pois ela destrói na raiz o propósito da adaptação, que é o de oferecer alternativas, usualmente por exceção ao que é comum.Seria uma incongruência. Interpretar-se-ia um direito fundamental do modo mais estreito possível, contrariando a técnica recomendada. Dentre as acepções identificadas por Ávila (2009), acredita-se que a razoabilidade como equidade é a que mais se aproxima da adaptação razoável, uma vez que indica o amoldamento de enunciado geral e abstrato às particularidades do caso. Nesse primeiro sentido, o termo razoável só será um limitador de adaptação se esta não contar com eficiência alguma.
Ademais, no apreço do que é razoável, poder-se-ia lançar mão da razoabilidade como congruência, pois ela permitiria notar se a medida pode ser excepcionada segundo as causas que a embasam (e.g., quando a deficiência e a adaptação em pauta diminuem aquém do mínimo os graus de segurança que apóiam a medida). O razoável seria então outro limitador da adaptação, i.e, haveria enunciados gerais que não admitiriam algumas exceções, pois haveria significativa diminuição da sua finalidade (e.g., saúde, segurança, igualdade). O exame aproximar-se-ia de uma das etapas da proporcionalidade, a necessidade, na qual se analisa se o meio escolhido é o que impacta menos os direitos fundamentais, consoante os fins pretendidos. Todavia, o resultado não seria necessariamente a corrente invalidação no todo do ato normativo (e.g., inconstitucionalidade, ilegalidade...), mas a proposição de situações intermediárias para as hipóteses, como pode ocorrer nas chamadas decisões intermediárias (no tema, CERRI, 2001, p. 84 e ss.).
Embora a razoabilidade como congruência seja uma das acepções do razoável, propõe-se que esta aferição ocorra sob o ônus indevido, pois razoável e ônus indevido compõem um binômio, com atuação conjunta. A defesa para a não-acomodação está no ônus indevido, de modo que a análise torna-se facilitada e mais clara no exame dos ônus. Recomenda-se que o termo razoável seja interpretado como o que é eficaz para adaptar o ambiente material e normativo às necessidades da pessoa com deficiência com o mínimo de segregação e estigma possível, com atenção às particularidades que tornam permissível excepcionar ou flexibilizar enunciados e práticas gerais. Eficaz não se restringe apenas a aspectos práticos, pelo contrário, é extensível aos aspectos menos palpáveis, como evitar o estigma, a humilhação, o constrangimento. Por exemplo, em Vande Zande, a razoabilidade foi vista tão-só pelo ângulo prático, negligenciando a diminuição que a trabalhadora sentia ao usar a pia do banheiro para atividades de alimentação. Para refletir sob o ponto, imagine-se a situação oposta: e se Vande Zande tivesse que usar a pia da cozinha coletiva para escovar os dentes ou lavar as mãos após o uso do toalete? Como seus colegas se sentiriam?
Para atingir a acomodação razoável, o procedimento de diálogo é premente. À pessoa com deficiência ou à entidade representativa incumbe apontar as melhores alternativas, porquanto detêm conhecimento e experiência acerca das barreiras a serem transpostas e dos mecanismos mais hábeis a fazê-lo. É a operacionalização do lema nada sobre nós, sem nós. Relevante é que os implicados por vezes atores secundários, como colegas de aula ou trabalho sejam partícipes, pelo menos em patamar de esclarecimento, salvo situações de sigilo solicitado (e.g., transtornos mentais). Quem deve adaptar precisa abertura ao diálogo e arca com a prova do ônus indevido.
Contabilizam-se benefícios diretos e indiretos, levando em consideração as partes primárias e secundárias, bem como terceiros. Dos custos, requer-se atenção àqueles que são atenuados por contrapartidas ou ganhos a quem acomoda, os quais vão desde incentivos, isenções e imunidades estatais, até ganhos por marketing de responsabilidade social. Os custos de estigmatização e humilhação são sopesados e também os custos a partes secundárias, se houver (e.g., colegas de trabalho).
Por fim, indica-se quem deve acomodar. Para isso, incumbe reiterar as diferenças do conceito de discriminação segundo a CDPD/ONU: (a) inclui, além das formas tradicionais de discriminação, a por impacto adverso; (b) a negativa em adaptar razoavelmente enseja discriminação, até o limite do ônus indevido. É indiscutível que o Estado, em todas as suas ramificações, é sujeito passivo. Particulares incluem-se na medida em que se vinculam aos direitos fundamentais. No ponto, há dificuldades. Acredita-se que todos os entes privados que exercem funções via concessão, permissão etc., estão contidos no dever, além daqueles cujas atividades são de cunho público, mas permitidos à iniciativa privada. Como exemplo, as empresas de telefonia, de transporte público, escolas e universidades privadas estão vinculadas. É indubitável que os entes que contam com recursos públicos, mesmo que indiretamente, estão abarcados (e.g., assistência social, fundações, OSCIPS). No cenário trabalhista, a CRFB/88 (BRASIL, 1988) entrelaçou os empregadores como sujeitos passivos dos direitos fundamentais, de modo que é possível e justificável estender também os termos da CDPD/ONU, com maior atenção, todavia, à capacidade de cada empregador quanto ao ônus indevido. Organizações sindicais são também partícipes do dever, mormente quando a discriminação advém de seus acordos e convenções. No mais, cabem as diretrizes da vinculação de particulares aos direitos fundamentais (no tema, SARMENTO, 2005).
Em termos ideais, a atividade legislativa seria relevante para delinear o instituto, mas pensa-se que, enquanto nova legislação sobre a adaptação não for editada, cabe aos órgãos judicantes apreciar caso a caso os sujeitos ativos, passivos, a razoabilidade da adaptação e o ônus indevido, quando o procedimento de diálogo entre os envolvidos for inexitoso. No apreço, importante é tentar, em sede jurisdicional, promover o referido diálogo. Se não for possível, a decisão precisa atentar aos termos da CDPD/ONU, i.e, interpretação conforme a Constituição dos enunciados normativos já existentes para a proteção dos direitos das pessoas com deficiência.
5 Conclusões
Como conclusões, realçam-se:
(a) adaptação razoável é conceito que modifica o conteúdo jurídico da discriminação, que passa a ser configurada caso não haja oferta de adaptação razoável até o limite do ônus indevido;
(b) as pessoas com deficiência, à luz do modelo social combinado a elementos do biomédico, são titulares de um direito fundamental à adaptação razoável até o limite do ônus indevido nos mais diversos ambientes. Outros sujeitos poderão titularizar o direito fundamental à adaptação razoável, até o limite do ônus indevido, passo de inclusão que deve ser analisado caso a caso;
(c) adaptação compreende modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações no ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego das mais diversos mecanismos;
(d) razoável é a adaptação eficaz para o indivíduo ou grupo, incluindo-se na ideia de eficácia a prevenção e a eliminação da segregação, da humilhação e da estigmatização;
(e) a adaptação razoável há de ser produto de um processo de diálogo entre os envolvidos;
Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional Inclusiva1
Disponível em: http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_05.htm
Comentário:
Prezados,
Quando a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência faz 6 anos de aniversário, trazemos alguns artigos que elucidam novos olhares e melhores entendimentos a respeito deste importante documento de direitos humanos.
Nos extratos a seguir (e no link Leia Mais da www.direitoparatodos.associadosdainclusao.com.br) o leitor poderá verificar que falta de acessibilidade constitui crime; que a não provisão da adequação razoável é crime por motivo de deficiência e que os empregadores públicos, privados e concessionários devem prover a acessibilidade sob pena de estarem cometendo crime de discriminação, conforme define a Convenção (Decreto 6949/09), a qual é Norma Constitucional no Brasil.
Cordialmente,
Francisco Lima
Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional
LETÍCIA DE CAMPOS VELHO MARTEL
Letícia de Campos Velho Martel é professora da Graduação e da Pós-Graduação stricto sensu da PUC-Rio. Pesquisadora do Núcleo de Estudos Constitucionais da PUC-Rio (NEC). Doutora em Direito Público pela UERJ. Mestra em Instituições Jurídico-Políticas pela UFSC.
Email: martel@puc-rio.br
...Um mundo adaptável, ajustável, hábil a acomodar e a receber o diverso, o outro invisibilizado por décadas a fio. Sua reflexão é de um mundo construído por seres humanos para todos os seres humanos, universalmente desenhado, sem exigir integração nem assimilação. Um mundo projetado para não deixar à margem aquele que não está exatamente nos contornos do molde, padrão ou arquétipo do humano que a modernidade ocidental espera e vangloria. Um mundo que vai além da acessibilidade e da mobilidade. Pensa num mundo que reconhece, respeita e abre os mais diversos canais de participação e de inclusão, pautado em uma concepção profunda de igualdade e lastreado na dignidade plural.
O que motivou a redação deste artigo foi a necessidade de explorar o conceito de adaptação razoável, presente na Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU (CDPD/ONU).2 Junto à locução ônus indevido, a adaptação razoável confere novo significado jurídico à discriminação da pessoa com deficiência. Tudo em sede constitucional, pois, como se sabe, a adesão brasileira à CDPD/ONU contou com um elemento de ineditismo: foi o primeiro tratado internacional de Direitos Humanos (TIDH) aprovado na forma do art.5°, §3° da CRFB/88 (BRASIL, 1988), o que torna seus enunciados normativos parte da Constituição formal.
O objetivo é, pois, compreender e discutir os conceitos de adaptação razoável e de ônus indevido, oferecendo premissas para uma interpretação constitucionalmente adequada e útil da inovação normativa. Para tanto, apresentar-se-á um panorama dos conceitos e suas complexidades, com enfoque para os sistemas jurídicos que lhe deram origem (seções 2 e 3). A seguir, propor-se-á uma linha de interpretação e construção dos conceitos no direito brasileiro no quadro dos direitos das pessoas com deficiência (seção 4).
2 Pequenas anotações acerca da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU
Aprovada em dezembro de 2006, a CDPD/ONU foi assinada pelo Brasil em março de 2007, em Nova Iorque. Em 2008, passou a integrar a Constituição brasileira, como equivalente às emendas constitucionais, segundo dispõe o art.5º, §3º, CRFB/88 (Decreto Legislativo n. 186, BRASIL, 2008). Primeira Convenção internacional aprovada no milênio, a CDPD/ONU preocupa-se com uma parcela da população que foi e é objeto de discriminação e opressão, as pessoas com deficiência. Seus lastros são a inclusão, a participação paritária, o gozo de direitos e a dignidade das pessoas com deficiência, detendo atenção também na justaposição de fatores de exclusão e de discriminação, tais quais as combinações entre gênero, envelhecimento, infância, pobreza e deficiência.
A CDPD/ONU é digna de nota em muitos aspectos. Ela unifica em um documento internacional um feixe de direitos humanos reconhecidos a um grupo credor de direitos (FIGUEIREDO, 2010), as pessoas com deficiência, reafirmando a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência dos direitos humanos. Nesse rumo, a CDPD/ONU estabelece uma gama de conceitos jurídicos, certos deles bastantes inovadores em alguns ordenamentos internos, como as noções de (a) deficiência; (b) discriminação; (c) acomodação razoável.
No que diz à deficiência, CDPD/ONU não perfilhou um aporte unicamente biomédico (i.e. aquele que sustenta que há uma relação de causalidade e dependência entre os impedimentos corporais e as desvantagens sociais vivenciadas pelas pessoas com deficiência no qual um corpo com deficiência deve ser objeto de intervenção dos saberes médicos (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009, p. 66-68), conjugando-o a um aporte mais abrangente e até combativo daquele exclusivamente biomédico, o modelo social da deficiência. No ensejo do modelo social, a deficiência passou a ser compreendida como a experiência de desigualdade compartilhada por pessoas com diferentes tipos de impedimentos corporais ou psíquicos, cuja causalidade não está nos corpos, mas nas barreiras, obstáculos e opressões sociais. Portanto, a deficiência se desloca da alçada tão-somente biomédica, fundada em mensuração, evidências, tratamento e cura, para uma compreensão moral e cultural de que inúmeros obstáculos estão no exterior dos corpos, no ambiente material e moral que os circunda (DINIZ; BARBOSA; SANTOS,2009, p. 70). Todavia, o modelo social incorporado pela CDPD/ONU não relega elementos do modelo biomédico, principalmente quanto a direitos fundamentais de acesso, promoção e proteção da saúde.
A respeito da discriminação, a CDPD/ONU altera o pensar convencional, por duas ordens de motivos. Um, a CDPD/ONU amplia o conceito, definindo-o também em função da não oferta de adaptação razoável. Portanto, paralelamente às formas tradicionais de tratamento desigual e discriminatório, a recusa em adaptar razoavelmente aquém do ônus indevido enseja discriminação de pessoas com deficiência. Daí a singularidade do conceito de acomodação razoável, pois, ao modificar o conteúdo da discriminação, demonstra o reconhecimento das barreiras ambientais como uma causa evitável das desigualdades experienciadas pelas pessoas com deficiência (DINIZ; BARBOSA; SANTOS, 2009, p. 70; EMENS, 2008, p. 877). Dois, a CDPD/ONU amplia expressamente o significado de discriminação, compreendendo formas diretas e indiretas, como a discriminação por impacto adverso.
Se havia alguma dúvida sobre a discriminação por impacto adverso figurar no constitucionalismo brasileiro, ela se dissipou. A doutrina da discriminação por impacto adverso ou desproporcional foi desenvolvida pela Suprema Corte dos EUA no caso Griggs v. Duke Power Co. (apud SARMENTO, 2006, p. 125; MARTEL, 2007), decidido em 1971. Este modelo de discriminação difere daquela direta, na qual o enunciado normativo ou prática administrativa são intencionalmente e em si discriminatórios. A discriminação por impacto adverso ocorre quando medidas públicas ou privadas que não são discriminatórias em sua origem nem estão imbuídas de intuito discriminatório, acabam por ensejar manifesto prejuízo, normalmente em sua aplicação, a alguns grupos minoritários, cujas características físicas, psíquicas ou modos de vida escapam ao da generalidade das pessoas a quem as políticas se destinam. Apoiadas na doutrina, as Cortes invalidam ou excepcionam leis, atos da administração ou até acordos coletivos e normas empresariais, criando uma barreira ao prejuízo oblíquo ensejado para as minorias (SARMENTO, 2006, p. 125; MARTEL, 2007).
4 Adaptação razoável: propostas hermenêuticas à luz de uma gramática constitucional inclusiva
A CDPD/ONU é parte formal da Constituição brasileira. A primeira conclusão que daí se extrai é que todos os enunciados normativos prévios e futuros sobre a deficiência carecem de redação e interpretação conforme o texto magno. Para interpretá-lo, parte-se de uma hermenêutica constitucional inclusiva. Isso significa compreender a Constituição como um marco de ruptura com ambientes sócio-políticos e econômicos repressores, opressores, segregadores e assimilacionistas. Trata-se de um quadro normativo desenhado para quebrar estruturas de poder direto e fático, tanto quanto engrenagens de poder simbólico, no sentido que Bourdieu empresta ao termo (BOURDIEU, 2010, p. 8). Um documento constitucional modelado pela dignidade, liberdade, igualdade, solidariedade, justiça, participação e pluralidade. Portanto, as diretrizes interpretativas sugeridas têm como base a inclusão e a participação igualitária e digna de todos os seres humanos nos mais diversos espaços.
Frisa-se que a CDPD/ONU foi aprovada como um mecanismo de proteção, promoção e tutela dos direitos das pessoas com deficiência, em uma concepção não apenas biomédica, mas também social da deficiência. É um documento com propósitos inclusivos e emancipatórios, destinado a minimizar barreiras que contribuem ou até formam a assimetria entre humanos. No ponto, concorda-se com Sunstein. A fundação documento reside no princípio anticasta. Como efeito colateral da proteção dos direitos das pessoas com deficiência pode-se, inclusive, economizar divisas de algumas rubricas dos cofres públicos, mas duvida-se que a rede de proteção e de promoção para as pessoas com deficiência advindas da CDPD/ONU seja destinada prioritariamente à diminuição dos gastos públicos.
A adaptação razoável, como exibe a casuística estrangeira e internacional, acontece normalmente para excepcionar um ato normativo geral, ou regras gerais de entes particulares, acomodando-os às necessidades de uma pessoa, na singularidade dos obstáculos que um corpo ou uma mente enfrentam. Portanto, é um espaço no qual o órgão judicante poderá ser chamado a atuar sem problemas marcantes, seja pela ausência de previsões na seara legislativa ou na administrativa, seja exatamente para excepcionar os enunciados gerais oriundos destas funções estatais.
Em primeiro lugar, mencionam-se os titulares do direito à adaptação razoável. Afirma-se, à partida, que existe um direito fundamental à adaptação razoável. Isso se infere não apenas dos termos da CDPD/ONU, mas também da concepção de discriminação. Ora, se não houver ônus indevido, a ausência de adaptação razoável se ela existirconfigura discriminação. Há o direito de não ser discriminado, correlato ao dever de não discriminação. Via de consequência, direito fundamental à acomodação razoável, se existente, até o limite do ônus indevido.
Conforme a CDPD/ONU, os titulares são as pessoas com deficiência, à luz de um modelo social aglutinado a componentes do biomédico. Logo, todas as pessoas com deficiência fazem jus à adaptação razoável, desde que possuam as competências, qualificações, títulos, etc., necessários ao cargo, função ou atividade para a qual pleiteiam a adaptação.6 Por exemplo, uma pessoa cega não poderá até o momento exigir adaptação razoável para a função de motorista de ônibus, eis que não detém, justificadamente, habilidades e certificações exigidas. Mas poderia fazê-lo para assumir o cargo de procurador do estado, caso aprovado em concurso e com as devidas qualificações universitárias. No tema, há um cuidado importante. A deficiência por vezes oblitera integralmente o exercício de algumas atividades, inexistindo uma acomodação razoável apta a ofertar alternativas. Porém, há um sem número de hipóteses nas quais é o hábito arraigado e já irrefletido que leva a imaginar que uma pessoa com determinada deficiência não poderá exercer certas atividades. Não se pode esquecer que um dos propósitos da adaptação razoável é justamente a abertura para a revisão de práticas, hábitos, métodos com quais se molda o ambiente.
De relevo é a atenção às possibilidades de subinclusão e de sobreinclusão (no tema, STRUCHINER, 2005, p. 147 e ss.). Nos julgados comentados nas seções anteriores, anotou-se que há debate sobre a fronteira entre a doença e a deficiência, bem como as discussões sobre a possibilidade de cuidadores primários fazerem jus à adaptação razoável. Considera-se que o assunto carece de exploração em um sistema caso a caso, evitando tanto a subinclusão, quanto eventual superinclusão (e.g., por igualar necessidades muito temporárias advindas de uma doença à deficiência), de modo a distorcer o instituto, tornando-o irrealizável. Entrementes, adianta-se que hipóteses de inclusão de indivíduos não concebidos como pessoas com deficiência sob o modelo biomédico, mas assim reputados pelo novo conceito da CDPD/ONU, será usual inicialmente, pois muitos enunciados normativos infraconstitucionais apresentam-se como regras subinclusivas à luz da CDPD/ONU.
A respeito dos componentes da locução adaptação razoável, entende-se que adaptação se refere a todas as modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações a serem efetuados no ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego das mais diversos mecanismos, desde técnicas, tecnologias, revisão de procedimentos, até exceções no horário e local de trabalho, realização de tarefas, atividades acadêmicas, etc.
O problema está no significado de razoável. Humberto Ávila investigou a jurisprudência do STF e encontrou três acepções: (a) razoabilidade como equidade: diretriz que exige que os enunciados gerais e abstratos sejam apreciados à luz das singularidades do caso concreto, impondo harmonização do enunciado com as particularidades. Indicaria a justiça particular. (b) razoabilidade como congruência: é necessário um afinamento entre os enunciados normativos e suas condições externas de aplicação, exigindo-se uma causa real que justifique a adoção do enunciado; (c) razoabilidade como equivalência: atua vinculando duas grandezas, a medida e o critério que a dimensiona (e.g., a pena e o ato cometido) (ÁVILA, 2009, p. 156 e ss.). Usa-se também a razoabilidade como aquilo que é ordinário, corriqueiro.
Na revisão de casos estrangeiros, viu-se que nos EUA a palavra razoável é um limitador de adaptação, em sentido do que é comum exigir-se de alguém. Já no Canadá a concepção foi diversa, e razoável assumiu conotação ampla, como todos os esforços possíveis para adaptar, até o limite do ônus indevido. No contexto europeu, foram três significados, distinguindo-se o que entende o termo como o que é eficaz e para o indivíduo ou grupo em questão. Qual concepção é a mais adequada no constitucionalismo brasileiro? De início, crê-se que não é a leitura como o que é ordinário, pois ela destrói na raiz o propósito da adaptação, que é o de oferecer alternativas, usualmente por exceção ao que é comum.Seria uma incongruência. Interpretar-se-ia um direito fundamental do modo mais estreito possível, contrariando a técnica recomendada. Dentre as acepções identificadas por Ávila (2009), acredita-se que a razoabilidade como equidade é a que mais se aproxima da adaptação razoável, uma vez que indica o amoldamento de enunciado geral e abstrato às particularidades do caso. Nesse primeiro sentido, o termo razoável só será um limitador de adaptação se esta não contar com eficiência alguma.
Ademais, no apreço do que é razoável, poder-se-ia lançar mão da razoabilidade como congruência, pois ela permitiria notar se a medida pode ser excepcionada segundo as causas que a embasam (e.g., quando a deficiência e a adaptação em pauta diminuem aquém do mínimo os graus de segurança que apóiam a medida). O razoável seria então outro limitador da adaptação, i.e, haveria enunciados gerais que não admitiriam algumas exceções, pois haveria significativa diminuição da sua finalidade (e.g., saúde, segurança, igualdade). O exame aproximar-se-ia de uma das etapas da proporcionalidade, a necessidade, na qual se analisa se o meio escolhido é o que impacta menos os direitos fundamentais, consoante os fins pretendidos. Todavia, o resultado não seria necessariamente a corrente invalidação no todo do ato normativo (e.g., inconstitucionalidade, ilegalidade...), mas a proposição de situações intermediárias para as hipóteses, como pode ocorrer nas chamadas decisões intermediárias (no tema, CERRI, 2001, p. 84 e ss.).
Embora a razoabilidade como congruência seja uma das acepções do razoável, propõe-se que esta aferição ocorra sob o ônus indevido, pois razoável e ônus indevido compõem um binômio, com atuação conjunta. A defesa para a não-acomodação está no ônus indevido, de modo que a análise torna-se facilitada e mais clara no exame dos ônus. Recomenda-se que o termo razoável seja interpretado como o que é eficaz para adaptar o ambiente material e normativo às necessidades da pessoa com deficiência com o mínimo de segregação e estigma possível, com atenção às particularidades que tornam permissível excepcionar ou flexibilizar enunciados e práticas gerais. Eficaz não se restringe apenas a aspectos práticos, pelo contrário, é extensível aos aspectos menos palpáveis, como evitar o estigma, a humilhação, o constrangimento. Por exemplo, em Vande Zande, a razoabilidade foi vista tão-só pelo ângulo prático, negligenciando a diminuição que a trabalhadora sentia ao usar a pia do banheiro para atividades de alimentação. Para refletir sob o ponto, imagine-se a situação oposta: e se Vande Zande tivesse que usar a pia da cozinha coletiva para escovar os dentes ou lavar as mãos após o uso do toalete? Como seus colegas se sentiriam?
Para atingir a acomodação razoável, o procedimento de diálogo é premente. À pessoa com deficiência ou à entidade representativa incumbe apontar as melhores alternativas, porquanto detêm conhecimento e experiência acerca das barreiras a serem transpostas e dos mecanismos mais hábeis a fazê-lo. É a operacionalização do lema nada sobre nós, sem nós. Relevante é que os implicados por vezes atores secundários, como colegas de aula ou trabalho sejam partícipes, pelo menos em patamar de esclarecimento, salvo situações de sigilo solicitado (e.g., transtornos mentais). Quem deve adaptar precisa abertura ao diálogo e arca com a prova do ônus indevido.
Contabilizam-se benefícios diretos e indiretos, levando em consideração as partes primárias e secundárias, bem como terceiros. Dos custos, requer-se atenção àqueles que são atenuados por contrapartidas ou ganhos a quem acomoda, os quais vão desde incentivos, isenções e imunidades estatais, até ganhos por marketing de responsabilidade social. Os custos de estigmatização e humilhação são sopesados e também os custos a partes secundárias, se houver (e.g., colegas de trabalho).
Por fim, indica-se quem deve acomodar. Para isso, incumbe reiterar as diferenças do conceito de discriminação segundo a CDPD/ONU: (a) inclui, além das formas tradicionais de discriminação, a por impacto adverso; (b) a negativa em adaptar razoavelmente enseja discriminação, até o limite do ônus indevido. É indiscutível que o Estado, em todas as suas ramificações, é sujeito passivo. Particulares incluem-se na medida em que se vinculam aos direitos fundamentais. No ponto, há dificuldades. Acredita-se que todos os entes privados que exercem funções via concessão, permissão etc., estão contidos no dever, além daqueles cujas atividades são de cunho público, mas permitidos à iniciativa privada. Como exemplo, as empresas de telefonia, de transporte público, escolas e universidades privadas estão vinculadas. É indubitável que os entes que contam com recursos públicos, mesmo que indiretamente, estão abarcados (e.g., assistência social, fundações, OSCIPS). No cenário trabalhista, a CRFB/88 (BRASIL, 1988) entrelaçou os empregadores como sujeitos passivos dos direitos fundamentais, de modo que é possível e justificável estender também os termos da CDPD/ONU, com maior atenção, todavia, à capacidade de cada empregador quanto ao ônus indevido. Organizações sindicais são também partícipes do dever, mormente quando a discriminação advém de seus acordos e convenções. No mais, cabem as diretrizes da vinculação de particulares aos direitos fundamentais (no tema, SARMENTO, 2005).
Em termos ideais, a atividade legislativa seria relevante para delinear o instituto, mas pensa-se que, enquanto nova legislação sobre a adaptação não for editada, cabe aos órgãos judicantes apreciar caso a caso os sujeitos ativos, passivos, a razoabilidade da adaptação e o ônus indevido, quando o procedimento de diálogo entre os envolvidos for inexitoso. No apreço, importante é tentar, em sede jurisdicional, promover o referido diálogo. Se não for possível, a decisão precisa atentar aos termos da CDPD/ONU, i.e, interpretação conforme a Constituição dos enunciados normativos já existentes para a proteção dos direitos das pessoas com deficiência.
5 Conclusões
Como conclusões, realçam-se:
(a) adaptação razoável é conceito que modifica o conteúdo jurídico da discriminação, que passa a ser configurada caso não haja oferta de adaptação razoável até o limite do ônus indevido;
(b) as pessoas com deficiência, à luz do modelo social combinado a elementos do biomédico, são titulares de um direito fundamental à adaptação razoável até o limite do ônus indevido nos mais diversos ambientes. Outros sujeitos poderão titularizar o direito fundamental à adaptação razoável, até o limite do ônus indevido, passo de inclusão que deve ser analisado caso a caso;
(c) adaptação compreende modificações, ajustes, amoldamentos e mesmo flexibilizações no ambiente material e normativo no qual é pleiteada, mediante emprego das mais diversos mecanismos;
(d) razoável é a adaptação eficaz para o indivíduo ou grupo, incluindo-se na ideia de eficácia a prevenção e a eliminação da segregação, da humilhação e da estigmatização;
(e) a adaptação razoável há de ser produto de um processo de diálogo entre os envolvidos;
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